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房地產(chǎn)合作開發(fā)操作要點(diǎn)有哪幾項(xiàng)?有風(fēng)險(xiǎn)嗎?

  房地產(chǎn)合作開發(fā)操作要點(diǎn)有哪幾項(xiàng)?有風(fēng)險(xiǎn)嗎?在一些投融的項(xiàng)目當(dāng)中,投資的方式是比較多的。現(xiàn)在有些小型開發(fā)商作為土地方,就會引入大型的開發(fā)商合作開發(fā)方式,以此來解決一些經(jīng)濟(jì)上的問題。房地產(chǎn)合作開發(fā)操作要點(diǎn)有哪幾項(xiàng)?

房地產(chǎn)合作開發(fā)操作要點(diǎn)

  房地產(chǎn)合作開發(fā)操作要點(diǎn)有哪幾項(xiàng)?

  1.合作開發(fā)的概念及特征

  根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《土地使用權(quán)糾紛司法解釋》”)第十四條的有關(guān)規(guī)定,合作開發(fā)房地產(chǎn)合同,是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

  根據(jù)該規(guī)定,我們認(rèn)為,房地產(chǎn)合作開發(fā)是指合作各方以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的房地產(chǎn)開發(fā)模式。

  實(shí)踐中,市場主體常常以合作建房、聯(lián)合開發(fā)、聯(lián)建等形式進(jìn)行合作開發(fā),但是否構(gòu)成法律意義上的合作開發(fā),主要取決于具體合作模式是否符合共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。

  司法實(shí)踐中,部分名為合作開發(fā)的商業(yè)操作,可能被認(rèn)定為其他合作形式。

  2.引入合作方的模式

  一般來說,土地方引入合作方,除了融資需求外,可能也有品牌、市場等多種戰(zhàn)略考量。

  基于不同的戰(zhàn)略考量,合作開發(fā)可以采用不同的模式。有的觀點(diǎn)將合作開發(fā)概括為四大模式、六大模式,乃至十大模式。

  我們認(rèn)為,從法律的角度切入,合作開發(fā)可以概括為兩種模式:(1)法人型;(2)合同型(也有觀點(diǎn)認(rèn)為還有“合伙型”)。

  所謂法人型,即合作各方以項(xiàng)目公司為平臺,通過持有項(xiàng)目公司股權(quán)的模式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)。

  而所謂合同型,即合作各方不成立項(xiàng)目公司,僅僅通過協(xié)議約定的形式進(jìn)行合作開發(fā)(為了項(xiàng)目管理需要可能會搭建臨時(shí)項(xiàng)目部等機(jī)構(gòu),但該等機(jī)構(gòu)并無法人地位)。

  實(shí)操中,以法人型合作開發(fā)更為常見。合作各方構(gòu)建法人型合作開發(fā)的主要方式包括:(1)共同設(shè)立項(xiàng)目公司;(2)合作方增資取得項(xiàng)目公司股權(quán);(3)合作方通過股權(quán)收購取得項(xiàng)目公司股權(quán)。

  3.操作要點(diǎn)

  事項(xiàng)分別是三會設(shè)置、總經(jīng)理設(shè)置、審批及引薦管理、非操盤方的知情權(quán)及審計(jì)安排、退出機(jī)制。

  房地產(chǎn)合作開發(fā)有風(fēng)險(xiǎn)嗎?

  一、開發(fā)主體選擇不當(dāng)帶來的稅負(fù)風(fēng)險(xiǎn)

  在一方出地、一方出錢的合作開發(fā)模式中,存在三種情況:一是出地方做開發(fā)主體;二是出錢方做開發(fā)主體;三是雙方共同新設(shè)開發(fā)主體。方式二和方式三都需要將土地過戶到另一個(gè)平臺,會給出地方帶來大額稅費(fèi),出地方意愿下降;而方式一土地不過戶,對出錢方而言風(fēng)險(xiǎn)較大,需要通過其他措施保證出錢方的利益。如果開發(fā)主體選擇不當(dāng)給轉(zhuǎn)讓土地一方企業(yè)帶來大額稅費(fèi),或者給開發(fā)主體留下稅負(fù)黑洞。

  二、雙方權(quán)利義務(wù)不對等帶來的管理風(fēng)險(xiǎn)

  在很多失敗的合作開發(fā)項(xiàng)目中治理結(jié)構(gòu)和議事規(guī)則設(shè)計(jì)的不合理會造成雙方權(quán)利義務(wù)不對等,這里面的包括三個(gè)層面:一是股東層面,包括股東權(quán)利義務(wù)、爭議解決機(jī)制、進(jìn)入和退出機(jī)制等;二是董事會層面,包括董事會人員構(gòu)成、董事會職責(zé)、重大經(jīng)營方針制定及重要人員的任免等;三是財(cái)務(wù)層面,需要對財(cái)務(wù)人員、財(cái)務(wù)職責(zé)及資金、印鑒等進(jìn)行明確,總體上需要按照一方管理、另一方監(jiān)管的設(shè)置原則來安排治理結(jié)構(gòu)。如果合作協(xié)議中沒有對上述事項(xiàng)進(jìn)行明確就會造成權(quán)利濫用、監(jiān)管失控,最終給合作前景埋下隱患。

  三、利益分配不均造成的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)

  在實(shí)務(wù)中合作開發(fā)常常會因?yàn)槔娣峙洳痪⒒?,造成這種情況一般有兩個(gè)原因:一是從開始就沒有將利益分配劃分清楚;二是在合伙過程中股東心態(tài)發(fā)生了變化,認(rèn)為自身的投入回報(bào)不成比例。事實(shí)上,合作開發(fā)的項(xiàng)目利益分配除了應(yīng)該考量投資因素外,還需要考慮其他對項(xiàng)目特殊貢獻(xiàn)因素,比如融資、管理、人脈關(guān)系等,只有將貢獻(xiàn)因素盡可能考慮全并且量化,才有可能盡可能在分配上做到公平。另外一個(gè)層面要考慮的是分配方式,目前常見的分配方式有三種:一是一方收取固定收益另一方獲得剩余收益;二是雙方按投資比例分配稅后利潤;三是雙方合作開發(fā),完工后分房。上述三種分配方式每一種在稅收上的負(fù)擔(dān)都是不一樣的,無論是采用那種分配方式都應(yīng)該在合作開發(fā)協(xié)議中明確,做為后期雙方分配的依據(jù)。

  四、經(jīng)營不合規(guī)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)

  房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目由于開發(fā)周期長、報(bào)建手續(xù)復(fù)雜,一些房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營過程中會出現(xiàn)不合規(guī)的情況,比如設(shè)置兩套賬、延遲納稅、股東挪用公司資金等情況,雙方合作順利的時(shí)候都沒有問題,一旦出現(xiàn)信任危機(jī),操盤方會面臨被舉報(bào)、被起訴等法律風(fēng)險(xiǎn)。因此,在雙方合作開發(fā)協(xié)議簽署中應(yīng)當(dāng)明確無論是那一方操盤都應(yīng)當(dāng)合法經(jīng)營,不能出現(xiàn)違法經(jīng)營的情況,從一開始就杜絕這種違法風(fēng)險(xiǎn)。

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